WHOA traject heeft potentiële valkuilen

29/11/21 - Nils Reerink

Sedert 1 januari 2021 is de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (Whoa) in werking getreden. Deze wet geeft levensvatbare ondernemingen in financieel zwaar weer een nieuw en krachtig stuk gereedschap om te komen tot een gecontroleerde herstructurering. Van deze wettelijke mogelijkheid wordt al flink gebruik gemaakt, mede gezien het gestaag groeiend aantal gepubliceerde uitspraken.

Dat een Whoa-traject zeer zorgvuldig dient te worden voorbereid en uitgevoerd, blijkt uit een gepubliceerde uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 10 november 2021. In dit besloten Whoa-traject verzoekt een aantal groeps-vennootschappen de rechtbank een akkoord te homologeren en de opzegging van een overeenkomst te honoreren op basis van ex artikel 383 Faillissementswet. Vier betrokken schuldeisers verzoeken de rechtbank de homologatie af te wijzen en leggen zogezegd op vrijwel alle slakken zout. De crediteuren wijzen er kort gezegd op dat:

– de hoogte van de in het akkoord opgenomen vorderingen niet juist zijn, terwijl op die omissie wel zou zijn gewezen;
– de voorgestelde klassenindeling niet juist zou zijn;
– er geen toestand zou zijn van een dreigende insolventie, omdat er al lange tijd sprake is van een toestand van opgehouden te betalen;
– de nakoming van het akkoord onvoldoende zou zijn geborgd;
– er onjuistheden zouden zijn in de berekening van de reorganisatiewaarde van de ondernemingen;
– er ten onrechte geen beroep is gedaan op de Continuïteitsbijdrage Regeling en de Meerkostenregeling, waardoor geen maatregelen zijn getroffen om de schade van schuldeisers te beperken (artikel 384 lid 2 sub 1 Fw);
– de crediteuren in het akkoord er slechter af zouden zijn dan in faillissement hetgeen een bijzondere afwijzingsgrond oplevert (artikel 384 lid 3 Fw).

De rechtbank homologeert het – feitelijk geconsolideerd door vier schuldenaren aangeboden – akkoord niet en wel om twee belangrijke gronden. Ten eerste zijn de schuldenaren tekortgeschoten in de informatievoorziening (artikel 384 lid 2 sub c Fw). Er dient namelijk opgave te worden gedaan van schuldeisers en/of aandeelhouders die niet onder het akkoord vallen. De schuldenaren hebben verzuimd in het akkoord toe te lichten waarom in dit geval de aandeelhouders niet onder het akkoord vallen. Ook ter zitting is dat kennelijk onvoldoende duidelijk geworden (artikel 375 lid 2 onder c). Bovendien moet inzicht worden gegeven in de opbrengst die naar verwachting kan worden gerealiseerd bij een vereffening van het vermogen van de schuldenaren in geval van een faillissement. Ook dat is volgens de rechtbank onvoldoende duidelijk geworden (artikel 375 lid 1 onder f Fw).

Ten tweede stelt de rechtbank vast dat de klassenindeling niet voldoet aan de gestelde eisen. Dat volgt uit de constatering dat één van de betrokken groepsvennootschappen ten opzichte van het aanbod aan andere schuldeisers, door hoofdelijke verbondenheid feitelijk 5,10% op haar vordering voldaan krijgt en andere schuldeisers in diezelfde klasse slechts 1,02%. Dat verschil had er volgens de rechtbank toe moeten leiden dat de betreffende groepsvennootschap in kwestie in een aparte klasse had dienen te worden geplaatst. Daar komt nog eens bij dat er geen aparte klasse is gemaakt voor de mkb-schuldeisers en deze schuldeisers ook nog eens minder dan 20% van het bedrag van hun vorderingen is aangeboden. Dat is in strijd met artikel 374 lid 2 Fw. Ten slotte lijkt er volgens de rechtbank sprake te zijn van een achtergestelde vordering. Ook daarvoor had een aparte klasse in het leven dienen te zijn geroepen, hetgeen eveneens niet is gebeurd. In het geval wel een juiste klassenindeling was toegepast, dan had dat tot een andere uitkomst van de stemming kunnen leiden. De rechtbank betoogt namelijk dat schuldeisers in verschillende klassen moeten worden geplaatst als hun rechten zodanig verschillend zijn dat zij niet op basis van een gezamenlijk belang met elkaar zouden kunnen onderhandelen over de inhoud van een akkoord.

Als gevolg van het voorgaande oordeelt de rechtbank dat het akkoord als geheel geen stand kan houden en weigert de homologatie en daarmee (dus) ook de opzegging van een knellende overeenkomst.

Uit de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland volgt nog eens dat een Whoa-traject vele potentiële valkuilen kent die zorgvuldig dienen te worden ontweken. Een gedegen voorbereiding waarin alle risico’s in kaart worden gebracht en ondervangen is een absoluut vereiste. Davids Advocaten heeft de expertise in huis om u daarbij te assisteren en een Whoa-traject tot een goed einde te brengen.