Nieuwe doorstartmethode: de pre-pack

15/11/15 -

In mijn vorige artikel heb ik een inleiding gegeven op het nieuwe wetgevingsprogramma Herijking Faillissementsrecht. Een korte resumé: het programma is er op gericht om de wet- en regelgeving rondom faillissementen beter te laten aansluiten op de (wensen uit) de praktijk en bestaat uit drie pijlers; (i) de fraudepijler, (ii) de reorganisatiepijler en (iii) de moderniseringspijler. In dit artikel zal ik de reorganisatiepijler (ii) bespreken.

De doorstart door middel van een pre-pack (WCO I)
De reorganisatiepijler wordt gevormd door drie nieuwe wetten:

  1. Wet continuïteit ondernemingen (WCO) I (pre-pack);
  2. WCO II (dwangakkoord);
  3. WCO III (effectieve faillissementsafwikkeling).

Het meest vernieuwende onderdeel hiervan is de pre-pack; een nieuwe doorstartmethode voor ondernemingen in financieel zwaar weer. Maar wat is een doorstart precies?

Het begrip ‘doorstart’ wordt met name gebruikt in een situatie waarin het voortbestaan van een onderneming in het geding is, waarna een overdracht van de bedrijfsactiviteiten plaatsvindt. Dit kan zowel binnen een formele reorganisatie (via surseance of faillissement), als een informele reorganisatie (herstructurering van bedrijfsactiviteiten, financiële herstructurering). Formele reorganisaties vinden plaats binnen het wettelijke kader van de Faillissementswet, terwijl informele reorganisaties zich daarbuiten voltrekken en vaak onder toezicht van de bank gebeuren (lees ook: Uw onderneming bij bijzonder beheer, wat nu?).

De voordelen van informele reorganisaties ten opzichte van formele reorganisaties zijn flexibiliteit, stilte en controle. Dat de informele reorganisatie in (relatieve) stilte plaatsvindt is een voordeel, want formele reorganisaties met de bijbehorende openbare procedures maken vaak dat crediteuren de onderneming terughoudend gaan benaderen, onbetaalde goederen komen weghalen en er kan  reputatieschade in de markt optreden. De nadelen van informele reorganisaties ten opzichte van formele reorganisaties liggen op het vlak van personeel, verplichtingen (zoals huur en lease) en crediteuren. Bij een informele organisatie is de overnemende partij namelijk gebonden aan bestaande verplichtingen. Het is wat onvriendelijk geformuleerd, maar de praktijk wijst uit dat een faillissement een effectieve manier is om van je personeel af te komen. In een faillissementssituatie mag de overnemende partij namelijk in beginsel zelf kiezen of en welke werknemers hij overneemt.

Aan het scala aan reorganisatiemogelijkheden kan vanaf 2016 de (uit Engeland overgewaaide) pre-pack worden toegevoegd. De pre-pack combineert een aantal kenmerken van een informele en een formele reorganisatie, binnen een formeel jasje. Het is derhalve de bedoeling dat een bedrijf, laten we zeggen in een ‘kwart voor twaalf situatie’, weer levensvatbaar wordt met behoud van haar intrinsieke waarde en met behoud van (zoveel mogelijk) werkgelegenheid. Hoe gaat dit straks in zijn werk?

De systematiek van de pre-pack
Ik neem ter illustratie een denkbeeldig (sterk vereenvoudigd) voorbeeld van een besloten vennootschap (BV) – een drukkerij – die in financieel zwaar weer verkeert. Stel deze drukkerij heeft een goede businesscase, maakt een substantiële omzet, maar gaat toch gebukt onder zware financiële lasten. Deze lasten bestaan uit hoge personeelskosten en hoge huurverplichtingen. De ondernemer voorziet dat de drukkerij binnen een paar maanden niet meer zal kunnen voldoen aan deze lopende verplichtingen. Om de drukkerij levensvatbaar te maken heeft de ondernemer een investeerder gevonden. De investeerder is echter bang voor het afbreukrisico dat een faillissement met zich meebrengt. De advocaat van de ondernemer wijst hen op de mogelijkheid van een doorstart door middel van een pre-pack:

  1. De drukkerij stelt een verzoek op aan de rechtbank die is gevestigd in de plaats waar de drukkerij statutair is gevestigd. Dit verzoek behoeft geen goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders. In het verzoek moet de drukkerij aannemelijk maken dat de route van deze pre-pack een dusdanige meerwaarde heeft dat dit te verkiezen is boven het scenario van een regulier (onvoorbereid) faillissement. Dit betekent onder meer dat dit moet leiden tot een verkoopprijs voor de bedrijfsonderdelen die aanmerkelijk hoger is dan de liquidatiewaarde. Verder zal de drukkerij aannemelijk moeten maken dat er een reële kans bestaat dat een faillietverklaring aanstaande is; verkeert zij feitelijk al in de faillissementstoestand dan is het te laat. Vandaar de eerder genoemde ‘kwart voor twaalf’ situatie;
  2. De rechtbank beslist op het verzoekschrift en bepaalt of de drukkerij tot de ‘stille voorbereidingsfase’ wordt toegelaten. In het bevestigende geval wordt een beoogd curator en een beoogd rechter-commissaris aangesteld door de rechtbank. De stille voorbereidingsfase mag maximaal twee weken duren. De bedoeling van deze stille fase is om in relatieve rust op zoek te gaan naar een koper voor de onderneming. Door deze fase geheim/stil te houden blijft de waarde (goodwill, klanten) zo veel mogelijk in stand;
  3. De beoogd curator wordt door de drukkerij betrokken bij de ingezette voorbereiding van het mogelijk aanstaande faillissement. Mocht de beoogd curator constateren dat sprake is van een vooropgezet plan van de ondernemer om het faillissement oneigenlijk te gebruiken, dan is dit een invulling van onbehoorlijke taakvervulling en kan de ondernemer persoonlijk aansprakelijk worden gesteld voor de schulden van de drukkerij. Bovendien kan de curator in dat geval de rechter verzoeken de ondernemer een civielrechtelijk bestuursverbod op te leggen. De beoogd curator treedt op als behartiger van de belangen van de gezamenlijke crediteuren;
  4. Tegelijkertijd treedt de beoogd rechter-commissaris op in de nadrukkelijke rol van toezichthouder. Het is zijn of haar taak om tijdens de stille voorbereidingsfase – bij wijze van compensatie van het gebrek aan transparantie voor de schuldeisers en andere betrokkenen bij de drukkerij – kritisch mee te kijken met het voorbereidingstraject en daarbij toezicht te houden op het functioneren van de beoogd curator;
  5. Indien de drukkerij voldoet aan genoemde criteria en het voorbereidingstraject is voltooid c.q. het koopcontract ligt klaar om te worden getekend door de investeerder / koper, dan wordt het faillissement van de drukkerij uitgesproken. Op de dag van de faillietverklaring van de drukkerij kan de koop/verkoop van de drukkerij worden geëffectueerd. De koper verkrijgt hierdoor de (immateriële) activa van de onderneming, zonder de schulden en bijvoorbeeld (alle) werknemers erbij te krijgen. Met de verkoopprijs van de drukkerij worden de faillissementskosten betaald en volgt (bij voldoende middelen) een uitkering aan de schuldeisers van de drukkerij. Het idee is dat door de pre-pack gerealiseerde hogere opbrengst meer beschikbaar is voor de crediteuren.

Aldus is de drukkerij een tweede leven gegund.

De pre-pack lijkt veelbelovend. Zoals gezegd heeft het een mooie tussenvorm van een informele- en formele reorganisatie. De praktijk moet straks gaan uitwijzen of voldoende aan de geuite bezwaren over transparantie en de positie en rechten van werknemers tegemoet kan/gaat worden gekomen.