Selectieve betaling in zicht van faillissement niet (altijd) onrechtmatig

27/01/20 - Nils Reerink

De casus is als volgt. Op 22 december 2014 – zo’n drie weken voor faillissement – voldoet een zustervennootschap van de aanstaande gefailleerde vennootschap een factuur gedateerd 12 december 2014. Op 6 januari 2015 gaat de vennootschap failliet. De factuur had betrekking op werkzaamheden ten behoeve van de te failleren vennootschap. De betaling wordt door de zustervennootschap verricht en aansluitend verrekend in de aangehouden rekening-courant met de later failliete vennootschap. Achteraf blijkt de curator dat het faillissement op 4 december 2014 al was aangevraagd. De bestuurders waren van de faillissementsaanvraag uiteraard op de hoogte. Met een beroep faillissementspauliana vernietigt de curator de verrekening in rekening-courant op grond van artikel 42/43 Fw. Daarnaast stelt de curator zich op het standpunt dat er sprake is van selectieve betaling en spreekt de (indirect) bestuurders aan. Immers, aldus de curator, door hun toedoen is de vennootschap in het zicht van haar (al aangevraagde) faillissement tot betaling van de (opeisbare) vordering van een crediteur is overgegaan, met als gevolg dat het desbetreffende bedrag niet meer beschikbaar is voor de gezamenlijke crediteuren.

Voor het slagen van een dergelijk verwijt door de curator aan het adres van de bestuurders, dient telkens sprake te zijn van een voldoende “persoonlijk ernstig verwijt”. Die lat ligt hoog. Zie daarvoor onder meer de arresten Ontvanger/Roelofsen en Kok/Maas q.q. Zowel de Rechtbank, het Hof en uiteindelijk de Hoge Raad oordelen dat niet kan worden aanvaard dat betaling door een te failleren vennootschap in de wetenschap dat het faillissement van die vennootschap is aangevraagd, steeds leidt tot aansprakelijkheid van een bestuurder op grond van onrechtmatige daad. Daartoe zijn bijkomende omstandigheden vereist. Volgens de Rechtbank kan met name worden gedacht aan samenspanning tussen de betrokken bestuurder en schuldeiser met als oogmerk deze laatste boven andere schuldeisers te bevoordelen, dan wel een betaling waarbij de bestuurder direct of indirect persoonlijk baat heeft. Of zoals de Hoge Raad dat in zijn arrest van 17 januari jl. oordeelt:

“Een bestuurder van een vennootschap is niet persoonlijk aansprakelijk jegens een vennootschapsschuldeiser die is benadeeld wegens het onbetaald en onverhaalbaar blijven van zijn vordering, op de enkele grond dat die bestuurder het faillissement van de vennootschap heeft aangevraagd en daarna heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap een of meer andere schuldeisers heeft betaald met voorrang boven die vennootschapsschuldeiser. De betrokken bestuurder kan ter zake van deze benadeling persoonlijk aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.”

Kortom: waakzaamheid bij betalingen aan crediteuren in het zicht van een faillissement blijft altijd geboden. Een dergelijke betaling is in ieder geval niet per definitie een juridische doodzonde die tot persoonlijke aansprakelijk van een bestuurder zal leiden.

Meer weten? Lees verder…