Let op de positie van werknemers bij een WHOA-procedure

8/11/21 - Mary Barsoum

Op 20 oktober 2021 heeft de rechtbank Oost-Brabant een WHOA-beschikking gepubliceerd waarin het verzoek tot een afkoelingsperiode werd afgewezen, mede omdat de werknemers ingeval van faillissement beter af zouden zijn (voor meer informatie over de WHOA klik dan hier). In deze zaak speelde het volgende.

De feiten
De schuldenaar is een onderneming die bemiddelt bij de totstandkoming van onder meer gas- en elektracontracten tussen eindgebruikers en aanbieders. De schuldenaar is in haar omzet en winst geraakt door de COVID-19 crisis, omdat bij de bemiddeling de schuldenaar afhankelijk is van huis-aan-huis bezoeken. Vanwege de door de overheid opgelegde maatregelen waren deze bezoeken niet meer mogelijk.

De schuldenaar was voornemens om een onderhands akkoord aan te bieden aan haar crediteuren door middel van een besloten akkoordprocedure buiten faillissement. Het aanbieden van een dergelijk akkoord staat open voor een schuldenaar die verkeert in een toestand waarin redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan. Het gaat hier om een toestand waar de schuldenaar nog niet is opgehouden te betalen en nog in staat is om aan zijn lopende verplichtingen te voldoen. Tegelijkertijd wordt voorzien dat hij zonder een herstructurering niet meer aan zijn betalingsverplichtingen zal kunnen voldoen (MvT, Kamerstukken II 2018/19, 35249, 3, p. 33).

De schuldenaar in casu heeft een startverklaring bij de rechtbank gedeponeerd en kort daarna een verzoek ingediend voor een afkoelingsperiode.

Grondslag en beoordeling door de rechtbank
In artikel 376 lid 4 van de Faillissementswet is een aantal vereisten gesteld voor de toewijzing van een verzoek tot het afkondigen van een afkoelingsperiode. Eén van de vereisten is dat de afkoelingsperiode noodzakelijk is om de door de schuldenaar gedreven onderneming tijdens de voorbereiding van en de onderhandelingen over een akkoord te kunnen blijven voortzetten. Een ander vereiste is dat op het moment dat de afkoelingsperiode wordt afgekondigd redelijkerwijs valt aan te nemen dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van de schuldenaar hierbij gediend zijn. Bovendien dienen de belangen van de schuldeiser die een (eventueel) faillissementsverzoek heeft ingediend niet wezenlijk te worden geschaad.

In de onderhavige zaak zijn beide vereisten door de rechtbank beoordeeld. Aan het eerste vereiste (dat de afkoelingsperiode noodzakelijk is om het akkoord voor te bereiden) wordt volgens de rechtbank niet voldaan. De schuldenaar heeft naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hij op dit moment nog in staat is om aan haar lopende verplichtingen te voldoen. Zoals volgt uit artikel 370 van de Faillissementswet is aan het eerste vereiste voor een WHOA-procedure niet voldaan. Daar komt bij dat bij het afkondigen van een afkoelingsperiode – terwijl aan lopende verplichtingen niet kan worden voldaan – de schuldenlast verder zal toenemen. Dat is niet in het belang van de gezamenlijke schuldeisers.

Ook aan het tweede vereiste wordt naar het oordeel van de rechtbank niet voldaan. In dit verband is relevant dat twee werknemers het faillissement van de schuldenaar hebben aangevraagd. In het geval van een faillissement zouden de twee werknemers over 13 weken voorafgaand aan de opzegging van de arbeidsovereenkomst door een curator, aanspraak kunnen maken op de loongarantieregeling van het UWV. Nu het loon over een langere periode dan 13 weken onbetaald is gebleven, zijn de werknemers gebaat bij het zo spoedig mogelijk uitspreken van het faillissement van de schuldenaar. De werknemers worden door het afkondigen van een afkoelingsperiode in hun belangen geschaad.

Omdat werknemers in geval van een faillissement aanspraak kunnen maken op de Loongarantieregeling van het UWV, is voor hen een faillissement soms gunstiger dan een WHOA-akkoord. Let daarom goed op de positie van werknemers (en andere stakeholders) in een mogelijk WHOA-traject.

Davids Advocaten adviseert over faillissementssituaties en WHOA-trajecten. Daarnaast beschikt Davids Advocaten over ervaren curatoren en advocaten die als herstructureringsdeskundige aan de slag kunnen.