Actio pauliana: samenspanning ex art. 47 Fw

29/04/21 - Maarten Bout

In een faillissement beschikt de curator over de bevoegdheid om verplichte rechtshandelingen die een failliet heeft verricht op grond van art. 47 Fw te vernietigen. Zo kan de voldoening van een opeisbare schuld door de schuldenaar worden vernietigd, wanneer wordt aangetoond (i) dat hij die betaling ontving, wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds was aangevraagd, of (ii) dat de betaling het gevolg is van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser, ten doel hebbende om laatstgenoemde door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen. Dit criterium wordt ook samengevat als ‘samenspanning’.

In een recente zaak heeft het hof Den Haag geoordeeld over samenspanning indien één en dezelfde persoon (indirect) zeggenschap uitoefent over zowel de schuldeiser en de schuldenaar.

De casus in het kort

De Raad Beheer is onderdeel van De Raad Groep. De bestuurder van De Raad Beheer is de heer A. De Raad Bouwontwikkeling en De Raad Vastgoed zijn aan De Raad Beheer gelieerde ondernemingen. De eerste vennootschap is sinds 3 februari 1988 enig aandeelhouder van Bowling & Partycentrum Noordwijk (“Bowlingcentrum”).

De Raad Beheer verstrekte ieder jaar krediet aan het Bowlingcentrum, waarvoor een kredietovereenkomst werd opgesteld, waarin de verplichting tot het verstrekken van zekerheid door middel van verpanding stond opgenomen. De kredietovereenkomst uit 2011 is namens De Raad Beheer door bestuurder A getekend. Op 14 juni 2013 is De Raad Vastgoed als gevolmachtigde van Bowlingcentrum ingeschreven in de KvK. In de periode september en oktober 2016 zijn bij de Belastingdienst diverse pandaktes en pandlijsten geregistreerd met betrekking tot roerende zaken, debiteurenvorderingen en inventaris, waarbij De Raad Beheer als pandhouder en het Bowlingcentrum als pandgever staan opgenomen. Bestuurder A heeft de pandaktes als bestuurder van De Raad Beheer en gevolmachtigde van het Bowlingcentrum via De Raad Vastgoed, steeds ondertekend. In een – ongedateerde – kredietovereenkomst van het jaar 2016, is vermeld dat De Raad Beheer een krediet van € 1.680.098 aan het Bowlingcentrum ter beschikking heeft gesteld, waarin eveneens een verplichting tot verpanding is opgenomen. Ook deze overeenkomst is namens de betrokken partijen getekend door bestuurder en indirect gevolmachtigde A. Eind januari 2017 zijn wederom diverse pandaktes en pandlijsten geregistreerd. Deze pandaktes zijn namens het Bowlingcentrum als pandgever en namens De Raad Beheer als pandhouder getekend door bestuurder A. Op 1 februari 2017 heeft het Bowlingcentrum een overeenkomst tot afgifte in vuistpand gesloten, met als doel de aan De Raad Beheer verpande roerende zaken op een nader overeengekomen wijze onderhands te verkopen. Alle betrokken partijen werden bij deze gelegenheid ook vertegenwoordigd door bestuurder en indirect gevolmachtigde A.

Op eigen aangifte van 9 februari 2017 werd het Bowlingcentrum op 14 februari 2017 door de rechtbank Den Haag in staat van faillissement verklaard.

Rechtsvraag in hoger beroep

De curator betoogt in hoger beroep (subsidiair) dat het vestigen en registreren van diverse pandrechten op grond van artikel 47 Fw vernietigbaar is, omdat deze rechtshandelingen het gevolg zijn geweest van overleg tussen het Bowlingcentrum en De Raad Beheer, beide vertegenwoordigd door bestuurder A, met als doel De Raad Beheer boven alle andere schuldeisers te begunstigen.

Het hof bevestigt in deze procedure in zijn tussenarrest van 25 mei 2020, dat volgens vaste jurisprudentie artikel 47 Fw steeds strikt dient te worden geïnterpreteerd, wat meebrengt dat voor een geslaagd beroep op het onderdeel ‘overleg’ moet worden aangetoond dat sprake is geweest van ‘samenspanning’. Dat betekent dat bij het verrichten van de ter discussie staande rechtshandelingen zowel bij de schuldeiser als bij de schuldenaar het oogmerk moet hebben bestaan de schuldeiser met die handeling boven de overige schuldeisers te bevoordelen.

Met betrekking tot de vraag of de in deze casus betrokken partijen het oogmerk van ‘samenspannen’ hebben gehad, overweegt het hof dat bestuurder A volledige zeggenschap had over alle vennootschappen binnen de groep. Daarbij komt – aldus het hof – dat het Bowlingcentrum zich op grond van de kredietovereenkomst van 22 maart 2011 reeds tot verpanding had verplicht, maar dat De Raad Beheer pas in oktober 2016 nakoming van die verplichting verzocht. Volgens het hof rechtvaardigen deze feiten het vermoeden dat bestuurder A op de hoogte was van de financiële positie van het Bowlingcentrum en op cruciale momenten wist of moest hebben geweten dat een faillissement te verwachten was. De positie van  bestuurder A als feitelijke spin in het web binnen een groep van vennootschappen leidt volgens het hof tot de conclusie dat wetenschap bij alle betrokken partijen moet worden aangenomen en daarmee – behoudens tegenbewijs – afdoende aangetoond is dat de rechtshandelingen die ter discussie staan het gevolg zijn geweest van overleg in de zin van art. 47 Fw. Bestuurder A – hoewel daartoe toegelaten – slaagt uiteindelijk niet in het tegenbewijs.

Conclusie

Indien er sprake is van een groep van vennootschappen die wordt bestuurd, dan wel wordt vertegenwoordigd door één en dezelfde natuurlijke persoon, dan heeft een curator met artikel 47 Fw een krachtig wapen in handen. In het kader van benadelende rechtshandelingen is samenspanning door een bestuurder (feitelijk door overleg met zichzelf) in dit soort omstandigheden al snel een gegeven. Dat geldt zeker als het gaat om een (samenstel) van verplichte rechtshandeling(en) die in het zicht van een faillissement hebben plaatsgevonden.

Mocht u zich in het kader van een pauliana-discussie met een curator of de voorkoming daarvan willen laten adviseren, neemt u dan vrijblijvend contact met ons op. Davids Advocaten helpt u graag.